Einsatz von Subunternehmen am Bau

In der Baubranche ist der Einsatz von Subunternehmen weit verbreitet. Bei der Vertragsgestaltung gilt es daher, Haftungsrisiken zu vermeiden.

Nicht nur große Generalunternehmen, sondern auch kleine Bau- oder Handwerksbetriebe machen regelmäßig vom Einsatz von Subunternehmen Gebrauch. Gründe dafür sind der Fachkräftemangel, aber auch Kosten- und Flexibilisierungsgesichtspunkte, um Auftragsspitzen besser abfangen zu können.

Auch in fachlicher Hinsicht können Baubetriebe ihre Kapazitäten erweitern und somit größere Bauprojekte stemmen. Jedoch birgt der Einsatz von Nachunternehmen zahlreiche Risiken. Hier kommt es auf eine umsichtige Vertragsgestaltung und -ausführung an. 

Nachunternehmervertrag oder Scheinwerkvertrag?

Der Nachunternehmer ist ein rechtlich selbstständiges und wirtschaftlich unabhängiges Bauunternehmen. Er erbringt eigenverantwortlich und auf eigene Rechnung für einen Hauptunternehmer eine auf Werkvertragsbasis vereinbarte Bauleistung, die er mit seinen eigenen Mitarbeitern erfüllt. Grundsätzlich kann ein Nachunternehmer mit einem VOB-Vertrag oder auch mit einem Werkvertrag nach BGB beauftragt werden.

Im Falle eines öffentlichen Auftrags darf der Subunternehmer nur eingesetzt werden, wenn der Auftraggeber zugestimmt hat. Stellt der Nachunternehmer nur Fachkräfte bereit, die auf Weisung des Hauptunternehmers arbeiten, und werden weder Baustoffe, Baumaschinen, noch Geräte und Werkzeug mitgeführt, liegt ein klares Indiz für einen Scheinwerkvertrag bzw. eine illegale Arbeitnehmerüberlassung vor. 

Abgrenzung zur Arbeitnehmerüberlassung

Während beim Werkvertrag das Arbeitsergebnis eingekauft wird, werden bei der Arbeitnehmerüberlassung Arbeitnehmer entliehen, die ihre Arbeitsleistung zur Verfügung stellen. In Deutschland ist die gewerbsmäßige Arbeitnehmerüberlassung im Bauhauptgewerbe grundsätzlich verboten. Eine Überlassung im Baugewerbe ist nur dann zulässig, wenn sie ausschließlich zwischen Unternehmen des Baugewerbes stattfindet. Beispielsweise darf ein Dachdeckerbetrieb nur an einen Dachdeckerbetrieb Personal verleihen. Außerdem ist für die Arbeitnehmerüberlassung eine Erlaubnis der Bundesagentur für Arbeit notwendig.

Im Falle einer illegalen Arbeitnehmerüberlassung entsteht ein (ungewolltes) Arbeitsverhältnis zwischen dem eingesetzten Mitarbeiter des Auftragnehmers und dem Auftraggeber. Dieser Mitarbeiter kann Nachvergütungsansprüche gegen den Auftraggeber auf dem Vergütungsniveau des Kundenbetriebs (sogenanntes "Equal Pay") verlangen. Damit einher geht auch die Verpflichtung, Sozialversicherungsbeiträge abzuführen. 

Das ist beim Einsatz ausländischer Subunternehmen zu beachten

Wenn ausländische Subunternehmen eingesetzt werden, greifen die Regelungen des Arbeitnehmerentsendegesetzes. Demnach müssen die tarifvertraglichen Entlohnungsvorschriften und zwingenden Mindestarbeitsbedingungen für aus dem Ausland nach Deutschland entsandte Arbeitskräfte gewährleistet werden. Zudem sind die entsandten Arbeitnehmer bei der Urlaubs- und Lohnausgleichskasse der Bauwirtschaft anzumelden.

In der Regel muss vor dem Arbeitseinsatz über das Online-Portal des deutschen Zolls eine Entsendemitteilung gemacht werden. Zudem sind diverse Dokumente vorzuhalten, unter anderem die A1-Bescheinigung zum Nachweis der Sozialversicherung im Herkunftsland sowie Arbeitszeitdokumentationen.

Sanktionen und Haftung

Der Zoll führt regelmäßig Kontrollen auf Baustellen durch, um Scheinwerkverträge aufzudecken. Ein Scheinwerkvertrag wird wie eine Arbeitnehmerüberlassung ohne Erlaubnis behandelt. Dies kann mit einem Bußgeld von bis zu 30.000 Euro geahndet werden. Durch die Fiktion eines Arbeitsverhältnisses zum Entleiher droht neben der Nachzahlung von Sozialversicherungsbeiträgen auch die Strafbarkeit aufgrund des Vorenthaltens dieser Beiträge. Darüber hinaus haftet ein Generalunternehmer wie ein Bürge, wenn ein Nachunternehmer seinen Mitarbeitern nicht den Mindestlohn zahlt und keine Beiträge an die SO-KA Bau abführt.

Gegen diese Risiken kann der Auftraggeber sich absichern, indem er den Subunternehmer sorgfältig kontrolliert. Im Voraus sollte immer ein schriftlicher Subunternehmervertrag abgeschlossen werden. Zudem sollte der Hauptunternehmer eine Unbedenklichkeitserklärung sowie Nachweise über die Zahlung der Mindest- und Tariflöhne verlangen. Eine andere Möglichkeit besteht darin, auf präqualifizierte Nachunternehmen (über den PQ-Verein Bau) zurückzugreifen. 

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