Wer sich nicht testen lässt, bekommt kein Gehalt

Der Arbeitgeber muss für den Schutz seiner Mitarbeiter sorgen und darf sie zu Corona-Tests verpflichten, hat das Bundesarbeitsgericht entschieden. Wer sich weigert, geht leer aus.

Dieser Artikel gehört zum Themen-Special Corona-Schutz im Betrieb

Der Arbeitgeber kann zur Umsetzung seiner arbeitsschutzrechtlichen Fürsorgepflichten berechtigt sein, auf der Grundlage eines betrieblichen Schutz- und Hygienekonzepts einseitig Corona-Tests anzuordnen. Test-Verweigerern darf er das Geld streichen. Das hat das Bundesarbeitsgericht zum ersten Mal höchsrichterlich entschieden.

Der Fall

Die Flötistin ist an der Bayerischen Staatsoper beschäftigt. Zu Beginn der Spielzeit 2020/21 hat die Staatsoper im Rahmen ihres betrieblichen Hygienekonzepts eine Teststrategie entwickelt. Die Orchestermusikerin sollte – wie alle Mitarbeiter zu Beginn der Spielzeit – einen negativen PCR-Test vorlegen und in der Folge weitere PCR-Tests im Abstand von ein bis drei Wochen vornehmen lassen. Der Arbeitgeber bot hierfür kostenlose PCR-Tests an, alternativ konnten die Mitarbeiter PCR-Testbefunde eines anderen Anbieters vorlegen. Ohne einen Test konnten sie an Aufführungen und Proben nicht teilnehmen.

Die Flötistin weigerte sich bis Ende Oktober 2020, PCR-Tests durchführen zu lassen. Daraufhin wurde von Ende August bis Ende Oktober 2020 ihr Gehalt gestrichen. Dagegen klagte die Musikerin.

Das Urteil

Die Klage hatte keinen Erfolg. Die Test-Anweisung der Oper war rechtmäßig, erklärte das Bundesarbeitsgericht. Der Arbeitgeber sei nach § 618 Abs.1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) verpflichtet, die "Arbeitsleistungen so zu regeln, dass die Arbeitnehmer gegen Gefahren für Leben und Gesundheit soweit geschützt sind, als die Natur der Arbeitsleistung es gestattet." Das Arbeitsschutzgesetz (ArbSchG) konkretisiere diese Fürsorgepflichten weiter. Zur Umsetzung arbeitsschutzrechtlicher Maßnahmen könne der Arbeitgeber Weisungen nach § 106 Satz 2 GewO erteilen.

Die Bayerische Staatsoper habe zunächst technische und organisatorische Maßnahmen wie den Umbau des Bühnenraums und Anpassungen bei den aufzuführenden Stücken ergriffen. Sie habe – auch um den Vorgaben der Sechsten Bayerischen Infektionsschutzmaßnahmen-Verordnung zu genügen – mit wissenschaftlicher Unterstützung durch das Institut für Virologie der Technischen Universität München und das Klinikum rechts der Isar ein Hygienekonzept erarbeitet, so das Gericht. Dieses schrieb für die Orchestermusiker PCR-Tests alle ein bis drei Wochen vor. Hierdurch sollte der Spielbetrieb ermöglicht und die Gesundheit der Beschäftigten geschützt werden.

PCR-Test sind minmaler Eingriff

Auf Grundlage des Hygienekonzepts durfte der Arbeitgeber die PCR-Tests bei der Flötistin anordnen, erklärten die Erfurter Richter. Der Test sei ein minimaler Eingriff in die körperliche Unversehrtheit und verhältnismäßig.

Auch das Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung mache die Testanordnung nicht unzulässig, zumal ein positives Testergebnis mit Blick auf die infektionsschutzrechtlichen Meldepflichten und die Kontaktnachverfolgung ohnedies im Betrieb bekannt werde.

Da die Testpflicht rechtmäßig war, könne die Flötistin wegen ihrer Weigerung auch keine Bezahlung verlangen, so das Urteil. Auch für das häusliche Üben gebe es keine Vergütung, denn dieses sei auf die tarifvertraglichen Dienste – Proben und Aufführungen – bezogen. An diesen habe die Musikerin aber nicht teilgenommen.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 1. Juni 2022, Az. 5 AZR 28/22 

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