Kündigung: Arbeitgeber darf Gehaltsrisiko nicht abwälzen

Der Chef darf im Vertrag nicht bestimmen, dass er Mitarbeitern bei einer Kündigung kein Geld zahlen muss, bis die Sache geklärt ist. Der fünfte Senat des Bundesarbeitsgerichts hat seine Rechtsprechung geändert.

Dieser Artikel gehört zum Themen-Special Kündigung: So geht's richtig

Der Arbeitgeber darf im Vertrag nicht von vorneherein festlegen, dass bei einer un­wirk­sa­men Kün­di­gung der Arbeitnehmer bis zur Klä­rung der Rechtslage keinen Lohn bekommt. Der Fünf­te Senat des Bundesarbeitsgerichts (BAG), der das noch vor Kurzem anders gesehen hatte, ist sich jetzt mit dem Zweiten Senat einig.

Es ging um § 615 Satz 1 Bürgerliches Gesetzbuch (BGB): Die Norm besagt, dass der Mitarbeiter für die Zeit bis zur Klärung eines Kündigungsprozesses seine Vergütung bekommt, auch wenn der Arbeitgeber ihn nicht mehr beschäftigt. Das ist der sogenannte Annahmeverzugslohn. Von dieser Vorschrift können die Vertragsparteien zwar grundsätzlich abweichen, aber nicht – und das wird nun vom ganzen BAG so gesehen –, wenn es um die finanzielle Lebensgrundlage der Beschäftigten geht.

Im März 2023 hatte der Fünfte Senat noch entschieden, dass ein Arbeitnehmer nach einer unwirksamen Kündigung kein Gehalt für die Zeit verlangen könne, in der er nicht gearbeitet hat. Damals hielt der Senat den Ausschluss des § 615 Satz 1 BGB im Arbeitsvertrag für wirksam.

Lebensunterhalt muss gesichert sein

Auf Nachfrage des Zweiten Senats hat der Fünfte Senat jetzt seine Ansicht geändert. Nun ist sich das Bundesarbeitsgericht einig: Grundsätzlich kann man von § 615 Satz 1 BGB zwar im Vertrag abweichen, aber nur bis zu einer Grenze: Gefährdet der Ausschluss des Annahmeverzugslohns den Lebensunterhalt des Arbeitnehmers, ist er unwirksam. Für die Leiharbeit regelt dies ausdrücklich § 11 Abs. 4 Satz 2 Halbsatz 1 AÜG, für andere Fälle gab es bislang keine konkrete Regelung.

Das ergibt sich aus dem Schutzgedanken des Kündigungsschutzgesetzes (KSchG). Der Senat nimmt Bezug auf § 11 KSchG. Diese Vorschrift sagt, dass sich Arbeitnehmer bei unwirksamer Kündigung bestimmte Einnahmen anrechnen lassen müssen, und zwar "auf das Arbeitsentgelt, das ihm der Arbeitgeber nach der Entlassung schuldet". Daran erkenne man, dass der Gesetzgeber davon ausgehe, dass der Lohnanspruch bestehen bleibe, so das BAG. Auch aus anderen Paragraphen des KSchG ergebe sich diese Auslegung.

Nur in Ausnahmefällen – etwa bei fristloser Kündigung nach § 626 BGB – dürfe man diesen Schutz des Arbeitnehmers aufheben. 

Chef darf Risiko nicht abwälzen  

Wenn Arbeitgeber das Risiko einer unwirksamen Kündigung vertraglich auf Arbeitnehmer abwälzen könnten, wäre der gesamte Schutz des Arbeitsrechts wertlos, stellten die Erfurter Richterinnen und Richter klar. Denn dann würde es kaum noch eine Rolle spielen, ob eine Kündigung sofort oder erst später wirksam wird – der Arbeitnehmer bekäme sowieso kein Geld. 

Bundesarbeitsgericht, Beschluss vom 28. Januar 2026, Az. 5 AS 4/25

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